A nova Lei de Licitações, Lei 14.133/21 trouxe algumas novidades quanto aos objetivos do processo licitatório
Primeiramente o Art. 11º previu:
“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.”
Uma das primeiras diferenças entre a nova lei e a antiga lei 8.666/93 está prevista no inciso I do citado artigo, onde o processo licitatório deverá assegurar a seleção da proposta “apta a gerar o resultado mais vantajoso”, substituindo a tradicional busca da “proposta mais vantajosa”, pois a partir da nova lei deve-se buscar a mensuração do resultado durante todo o período contratual, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto.
Tal alteração introduziu o conceito da Administração Pública Gerencial, devendo-se verificar se o licitante, na elaboração de sua proposta tem capacidade formal de execução do contrato, com aptidão para atingir os resultados esperados, devendo-se ainda avaliar os custos econômicos e ambientais ao longo de todo o ciclo de vida do objeto.
Além disso, o presente artigo também previu que se deve evitar as contratações com “sobrepreço”, ou seja, com preço global ou unitário superiores aos preços praticados no mercado ou ainda “superfaturados”, quando um contrato com sobrepreço ao ser executado gera o superfaturamento.
Outras novidades trazidas no art. 12 da nova lei foram:
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo;
IV – a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;
Portanto, a partir da nova lei o desatendimento de exigências “meramente formais”, que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão da proposta, não gerará sua desclassificação ou a invalidação de todo o processo.
Desta forma, a Lei 14.133/21 busca o afastamento do formalismo exagerado, onde o processo licitatório deverá ser formal e atender aos princípios licitatórios, devendo buscar o formalismo moderado no caso de meras omissões ou diminutas irregularidades formais.
Além disso, a lei afirma que os documentos somente poderão ser apresentados em original ou por cópia cuja comprovação de autenticidade poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado.
O recente entendimento do TCU no acórdão 2036/2022 (Relator Ministro Bruno Dantas) é:
Licitação. Documentação. Autenticação. Habilitação de licitante. Diligência. Edital de licitação. É irregular que o edital exija, para habilitação das licitantes, a apresentação de documentos originais, cópias autenticadas ou cópias acompanhadas dos originais. Em caso de dúvida quanto à veracidade das informações apresentadas, o órgão condutor do certame deve promover as diligências necessárias para esclarecer ou complementar a instrução do processo.
Assim sendo, para ajudar na solução de possíveis dúvidas ou falta de informações necessárias do licitante, a Administração deverá se utilizar da possibilidade de realização da diligência para poder confirmar tais informações.
Vejamos ainda o que diz o art. 64 da Lei 14.133/21
Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
O art. 64 determina que após a entrega dos documentos de habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo para atualização daqueles destinados à comprovação de fatos preexistentes.
Determina ainda que a Administração poderá diligenciar na busca de esclarecimento ou complementação da instrução do processo, mas não seria autorizada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente da proposta cabendo tão somente para a comprovação de informação ou da veracidade de documento.
No entanto para o TCU, a proibição de se incluir novo documento “não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro”. (Acórdão 2.443/21)
Inclusive o TCU publicou o Acórdão n, 1211/2021 que flexibilizou tal regra, entendendo pelo cabimento da apresentação de documento novo para sanar ou esclarecer alguma questão relativa à habilitação ou à proposta em decorrência de algum equívoco ou falha da licitante no momento da juntada dos referidos documentos, desde que tal documento confirme condição pré-existente à abertura da sessão pública, vejamos:
Acórdão 1211/2021 Plenário (Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) Licitação. Habilitação de licitante. Documentação. Documento novo. Vedação. Definição. A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.
Desta forma, para o TCU, a possibilidade de inclusão de documento novo referente à condição pré-existente à abertura da sessão pública não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes.
Neste entendimento do Tribunal, “a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim)”.
O presente Acórdão estabelece duas condições para essa inclusão, de maneira a assegurar a isonomia do certame, quais sejam:
1 – o pregoeiro deve fundamentar o ato de solicitação de documento novo, indicando o que deve ser esclarecido; e
2 – o documento novo deve ter como propósito apenas comprovar condição pré-existente, ou seja, que a licitante já atendia quando da data marcada para entrega dos documentos.
Cabendo ainda, no meu entendimento, com base no § 1º do art. 64, emitir despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo aos documentos diligenciados a devida eficácia para fins de habilitação e classificação.
Assim sendo, no caso de ausência de algum documento habilitatório/técnico/proposta que deveria ter sido entregue no início da licitação, comprobatório de condição pré-existente do licitante, como a Administração deverá operar?
Entendo que tal questão aqui relatada, deve ser muito bem regulada pelo edital de licitação, para se assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição, em acordo com o inciso II do art. 11 da lei 14.133/21, além de se evitar um possível recurso administrativo e a consequente possibilidade de atrasos ou ainda a judicialização do certame.
