O credenciamento surgiu como uma figura atípica, confirmada por meio de orientações dos Tribunais de Contas, com pouca doutrina sobre o tema, sendo bastante utilizado por entidades do “Sistema S”, com fundamento na inviabilidade de competição, com a possibilidade de contratação de vários prestadores de serviços.
De forma geral, a regra na Administração Pública é a contratação de serviços, bens, obras e alienações por meio de licitação, como previsto na Constituição Federal. Além disso, deve fazê-lo respeitando aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da seleção da proposta mais vantajosa, da isonomia entre os participantes, da razoabilidade, da publicidade, da eficiência e do julgamento objetivo.
A ideia do credenciamento foi uma interpretação da possibilidade de “inexigibilidade de licitação”, prevista no art. 25 da antiga lei 8.666/93, que dizia em seu caput, ser inexigível a licitação quando ocorresse a inviabilidade de competição. O entendimento à época seria que a expressão “inviabilidade de competição” seria mais ampla que a mera ideia que o objeto ou serviço pretendido só pudesse ser fornecido por apenas um fornecedor “exclusivo”, prevendo a hipótese na qual poder-se-ia contratar todos os fornecedores que pudessem oferecer aquele objeto ou prestar aquele serviço, tornando a competição inviável da mesma forma.
Dessa forma, entendeu Jorge Ulisses Jacoby (Coleção de Direito Público. 2008. Pag. 538):
“Se a Administração Pública convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada à contratação”.
Portanto, sucintamente, no credenciamento, a administração lançaria edital para credenciar todos os profissionais de determinado produto ou serviço, que demonstrassem interesse e atendessem aos requisitos previstos além das condições habilitatórias e aceitassem ao preço definido, igual para todos os concorrentes, assegurando a estes a possibilidade de contratação.
No entanto, o grande problema era que a figura específica do credenciamento, não existia no ordenamento jurídico, ficando baseado apenas na jurisprudência, mas por causa disto, existiam muitas dúvidas como as hipóteses de cabimento e a forma de utilização.
Foi apenas em 2015 que a Instrução Normativa nº 3 de 11 de fevereiro da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério, Orçamento e Gestão trouxe o credenciamento como ferramenta para “habilitação das empresas de transporte aéreo, visando à aquisição direta de passagens pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal”, por meio do Sistema de Concessão de Diárias e Passagens – SCDP, onde é possível realizar a pesquisa de preço, a indicação do voo, a reserva e autorização de emissão de passagem.
E finalmente com a Lei 14.133/21, a figura do credenciamento foi definida como um procedimento auxiliar, pois entendeu-se que além das modalidades de licitação previstas, a administração pública poderia contar com instrumentos auxiliares, onde no seu artigo 78, determinou que a entidade deverá elaborar regulamento com critérios claros e objetivos.
Assim sendo, o credenciamento passou a figurar oficialmente no rol de possibilidades de contratação direta, previsto no inciso XLIII do art. 6º da nova lei, como:
6°. Para os fins desta Lei, consideram-se:
(…)
XLIII – credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;
Portanto, uma das novidades do credenciamento prevista na nova lei é a possibilidade de sua utilização como procedimento prévio à contratação de bens, e não apenas para a prestação de serviços.
O artigo 74, da nova lei, em semelhança ao artigo 25 da Lei 8.666/93, previu: “É inexigível a licitação quando inviável a competição, nos casos de:
IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento.”
Além disso, o artigo 79 previu que o credenciamento poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses:
I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
No primeiro inciso podemos observar que a utilização do credenciamento “paralela e não excludente” deverá ocorrer quando além de viável, a contratação de uma pluralidade de prestadores de serviços ou fornecedores, “simultaneamente”, trará maiores benefícios aos usuários do que a realização da contratação de apenas um fornecedor, ou seja, demonstrando que a demanda será melhor atendida com a contratação de um maior número de credenciados ao mesmo tempo.
No segundo inciso, a nova lei trata da possibilidade de seleção ou escolha, uma vez que todos os fornecedores ou prestadores de serviços são similares, tanto no objeto como no preço, de acordo com o interesse do usuário, podendo ser a localização do consultório médico mais próxima ao domicílio do usuário, por exemplo.
E finalmente, o terceiro inciso, outra novidade do credenciamento, quando existe uma flutuação ou variação de preços que inviabilizaria a contratação com preços previamente definidos, sendo mais vantajoso ter uma pluralidade de fornecedores, possibilitando conseguir valores melhores, uma vez que os preços seriam variáveis ou “dinâmicos”, como por exemplo, a aquisição de combustíveis.
Além disso, o artigo 79 exige que:
I – a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;
Portanto um dos requisitos mais importantes será a construção e publicação do edital de “chamamento público”, convocando a todos os interessados, que possam atender aos requisitos previstos, permitindo o cadastramento de novos interessados por período indeterminado, enquanto aquela prestação de serviços ou fornecimento esteja à disposição da entidade ou dos usuários dos serviços.
II – na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;
Outra definição da lei é regrar, quando todos os credenciados não forem contratados de forma simultânea, quais serão os critérios utilizados para se escolher este ou aquele prestador de serviços, podendo, por exemplo, ser pela ordem cronológica de cadastramento ou por sorteio e quando o prestador realizar o serviço, irá para o final da fila, não se resumindo a estes, caso a administração pública encontre outra forma estabelecida em Edital, devendo se pautar pelo princípio da isonomia.
Além destas questões, quanto ao preço, o parágrafo único do artigo 79 previu:
III – o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;
IV – na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;
Cabe destacar que para os incisos I e II existe a necessidade de cotação de preços e definição do valor da contratação no Edital, mas no caso do inciso III existe apenas a obrigação do poder público registrar as cotações de mercado iniciais, mas o preços poderão variar de acordo com mercado.
Outra novidade da nova lei de licitações para o procedimento do credenciamento é a sua realização na forma eletrônica, assim como os demais procedimentos como o pregão eletrônico, a concorrência eletrônica e a dispensa eletrônica, pois o § 2º artigo 17 previu:
§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
Dessa forma, como a maioria dos entes públicos passarão a utilizar portais eletrônicos, a figura do credenciamento se tornará mais simples de ser realizado, possibilitando uma participação maior de fornecedores.
Além disso, o artigo 79 da nova lei exige que os procedimentos do credenciamento, deverão ser definidos em regulamento da entidade licitante, com o governo federal publicando o Decreto Federal nº 11.878/24, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, que pode ser utilizado como base de regulamentação por entidades públicas de outras esferas, com os seguintes destaques:
Objeto e âmbito de aplicação
Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 79 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o procedimento auxiliar de credenciamento para a contratação de bens e serviços,…
Parágrafo único. O disposto neste Decreto não se aplica às contratações de obras e serviços especiais de engenharia.
Primeiramente, o Regulamento estabeleceu em seu objeto que além da prestação de serviços o procedimento auxiliar do credenciamento poderá ser utilizado para a contratação de bens.
O Decreto também previu que o credenciamento não poderá ser utilizado nas contratações de obras e serviços especiais de engenharia, mas permitiu sua utilização nos serviços comuns de engenharia, previstos na Lei 14.133/21, alínea “a”, do inciso XXI, do artigo 6º:
a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;
Além disso, o Decreto trouxe algumas definições:
Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
I – credenciamento – processo administrativo de chamamento público em que o órgão ou a entidade credenciante convoca, por meio de edital, interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;
II – credenciado – fornecedor ou prestador de serviço que atende às exigências do edital de credenciamento, apto a ser convocado, quando necessário, para a execução do objeto;
III – credenciante – órgão ou entidade da administração pública federal responsável pelo procedimento de credenciamento;
IV – edital de credenciamento – instrumento convocatório que divulga a intenção de compra de bens ou de contratação de serviços e estabelece critérios para futuras contratações; e
O Decreto também deixa claro que a realização do procedimento de credenciamento, com a apresentação de propostas de fornecedores, não implicará na sua automática contratação:
Art. 4º O credenciamento não obriga a administração pública a contratar.
Também, traz a forma de sua realização onde os demais entes públicos poderão se aproveitar das definições na construção do seu próprio regulamento:
Art. 5º O credenciamento ficará permanentemente aberto durante a vigência do edital…, observadas as seguintes fases:
I – preparatória;
II – de divulgação do edital de credenciamento;
III – de registro do requerimento de participação;
IV – de habilitação;
V – recursal; e
VI – de divulgação da lista de credenciados.
Além disso o Artigo 6º previu:
Art. 6º A escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada durante a fase preparatória e atender, em especial:
I – aos pressupostos para enquadramento na contratação direta, por inexigibilidade, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 74 da Lei nº 14.133, de 2021; e
Podemos observar que o artigo 6º do Decreto, acima, não reforçou a exigência legal pela elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP), apenas falando em “a escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada”.
Portanto, podemos observar que a elaboração do ETP poderá ser afastada por meio da regulamentação da lei pelos entes públicos, mas especificamente, no caso do credenciamento, entendo ser oportuno e necessária a elaboração do ETP para se definir pela realização de um processo licitatório ou pelo credenciamento, ainda mais que a Lei 14.133/21 exigiu no inciso I do artigo 72, que trata da contratação direta, a instrução do processo com o documento de formalização de demanda (DFD) e o ETP, além da análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo.
Tal atitude, trará tranquilidade ao gestor público uma vez que ao elaborar o ETP poderá trazer várias questões quanto a utilização do credenciamento para os mais diversos objetos, podendo inovar inclusive, pois estará embasado por todo um estudo técnico preliminar que demonstrará aos órgãos de controle ou ainda ao judiciário da sua decisão.
Além disso, o Decreto Federal incumbiu a uma “comissão de contratação” como responsável pelo exame e julgamento dos documentos, mas entendo ser possível a regulamentação de outros entes, por estipular a função a um agente de contratação, especialmente entidades com número reduzido de servidores, devendo apenas tal entendimento estar definido em regulamento próprio, vejamos:
Art. 6º II – à necessidade de designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no § 1º do art. 5º do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
Assim sendo, segundo o Decreto o edital de credenciamento deverá possuir um formato e como deverá ser sua divulgação:
Edital de credenciamento
Art. 7º O edital de credenciamento observará as regras gerais da Lei nº 14.133, de 2021, e conterá:
I – descrição do objeto;
II – quantitativo estimado de cada item, com respectiva unidade de medida;
III – requisitos de habilitação e qualificação técnica;
IV – prazo para análise da documentação para habilitação;
V – critério para distribuição da demanda, quando for o caso;
VI – critério para ordem de contratação dos credenciados, quando for o caso;
VII – forma e prazos de interposição dos recursos, impugnação e pedidos de esclarecimentos;
VIII – prazo para assinatura do instrumento contratual após a convocação pela administração;
IX – condições para alteração ou atualização de preços nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput do art. 3º deste Decreto;
X – hipóteses de descredenciamento;
XI – minuta de termo de credenciamento, de contrato ou de instrumento equivalente;
XII – modelos de declarações;
XIII – possibilidade de cometimento a terceiros, quando for o caso; e
XIV – sanções aplicáveis.
Divulgação do edital
Art. 8º O edital de credenciamento será divulgado e mantido à disposição no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados.
Quanto as formas de critérios para a ordem de contratação, o Decreto Federal não trouxe mais questões apenas informando que será na forma do edital:
Critérios para ordem de contratação dos credenciados
Art. 9º Na hipótese de contratações paralelas e não excludentes, a convocação dos credenciados para contratação será realizada de acordo com as regras do edital, respeitado o critério objetivo estabelecido para distribuição da demanda, o qual deverá garantir a igualdade de oportunidade entre os interessados.
Parágrafo único. A administração permitirá o cadastramento permanente de novos interessados, enquanto o edital de chamamento permanecer vigente.
Quanto a questão dos documentos de habilitação, o regulamento federal optou por manter as exigências de habilitação nos termos da Lei 14.133/21:
Art. 11. Para habilitação como credenciado, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do interessado de realizar o objeto da contratação, nos termos do disposto nos art. 62 ao art. 70 da Lei nº 14.133, de 2021.
Um outro ponto tratado no novo Decreto Federal fala quanto ao pedido de impugnação ou esclarecimento ao edital de credenciamento:
Art. 16. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de credenciamento por irregularidade ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos.
§ 1º A comissão de contratação responderá aos pedidos de esclarecimentos ou à impugnação no prazo de três dias úteis, contado da data de recebimento do pedido.
§ 2º Em caso de acolhimento da impugnação, o edital retificado será publicado no PNCP.
§ 3º A impugnação não terá efeito suspensivo e a decisão da comissão de contratação será motivada nos autos.
A questão de impugnação ao edital de credenciamento sempre gerou muita dúvida em como ser descrito no edital, pois sabemos que em um processo licitatório existe um prazo para fazê-lo, mas no caso de um edital de credenciamento que ficará aberto por um prazo longo ou de forma indefinida não existia um consenso.
O problema, por exemplo, é se um possível fornecedor apresenta um pedido de impugnação, depois de um ano de publicação do edital, com empresas efetivamente contratadas, prestando o serviço e verifica-se que faltava um documento essencial para a habilitação.
Neste caso, uma vez acolhida a impugnação, entendo que deverá ser cobrada essa documentação específica de cada um dos credenciados contratados e caso este não possa comprovar deverá ter seu contrato rescindido.
E como se dará a forma de apresentação do recurso e decisão do recurso:
Art. 17. Após a decisão da administração sobre a habilitação, o interessado poderá, conforme definido em edital, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão.
§ 1º O interessado poderá interpor recurso, no prazo de três dias úteis, contado da data de publicação da decisão.
§ 2º O recurso será dirigido à comissão de contratação, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de três dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior.
§ 3º A autoridade superior deverá proferir a sua decisão no prazo máximo de dez dias úteis, contado da data de recebimento dos autos.
Além disso, o Decreto irá tratar da forma de publicação dos fornecedores credenciados:
Publicação dos credenciados
Art. 18. O resultado, com a lista de credenciados relacionados de acordo com o critério estabelecido no edital, será publicado e estará permanentemente disponível e atualizado no PNCP.
Bem como será a convocação do credenciado para a assinatura do contrato e em qual prazo poderá fazê-lo:
Formalização
Art. 19. Após divulgação da lista de credenciados, o órgão ou a entidade poderá convocar o credenciado para assinatura do instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme disposto no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021.
§ 1º A administração poderá convocar o credenciado durante todo o prazo de validade do credenciamento para assinar o contrato ou outro instrumento equivalente, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e no edital de credenciamento.
O Decreto trará as formas de anulação, revogação e do descredenciamento:
Anulação e revogação
Art. 22. O edital de credenciamento poderá ser anulado, a qualquer tempo, em caso de vício de legalidade, ou revogado, por motivos de conveniência e de oportunidade da administração.
§ 2º A revogação do edital de credenciamento não repercutirá nos instrumentos já celebrados que dele resultaram.
Descredenciamento
Art. 23. O órgão ou a entidade credenciante poderá realizar o descredenciamento quando houver:
I – pedido formalizado pelo credenciado;
II – perda das condições de habilitação do credenciado;
III – descumprimento injustificado do contrato pelo contratado; e
IV – sanção de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade superveniente ao credenciamento.
§ 1º O pedido de descredenciamento de que trata o inciso I do caput não desincumbirá o credenciado do cumprimento de eventuais contratos assumidos e das responsabilidades deles recorrentes.
§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do caput, além do descredenciamento, deverá ser aberto processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, para possível aplicação de penalidade, na forma estabelecida na legislação.
§ 3º Se houver a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até decisão no sentido de rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize a sua situação.
§ 4º Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou no interesse da administração, devidamente justificado, em qualquer caso, pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional que estiver irregular.
E também tratará da aplicação das sanções previstas na lei 14.133/21:
Aplicação
Art. 24. Os credenciados, após convocação para assinatura do instrumento contratual ou instrumento equivalente, estarão sujeitos às sanções administrativas previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e no edital e às demais cominações legais, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Uma grande vantagem do procedimento do credenciamento, que poderá ser utilizado em diversos tipos de contratação, é justamente a desburocratização, pois poderá trazer uma diminuição de procedimentos licitatórios e caso um fornecedor credenciado desista de prestar o serviço, a entidade terá outros para prestar aquele serviço.
Além disso, vejo a possibilidade de gestão dos diversos fornecedores por meio de um software de gestão, assim como acontece no caso da gestão das passagens aéreas do governo federal, como uma oportunidade do ente público na melhoria da gestão dos contratos.
Dessa forma, tal procedimento tem potencial de agilizar as contratações e facilitar o trabalho dos servidores públicos, uma vez que vários tipos de objetos poderão ser contratados por credenciamento eletrônico e a gestão acontecerá em softwares voltados para o controle destes contratos.
Alguns exemplos de credenciamento são a contratação de clínicas médicas, consultórios odontológicos, postos de combustíveis, passagens aéreas, manutenção predial e profissionais como professores, advogados, entre outros.
No estado da Bahia, por exemplo, a prefeitura de Mata de São João fez uma consulta ao tribunal de contas dos municípios, sobre a possibilidade de o município valer-se do credenciamento para contratar empresas com vistas ao fornecimento de material de construção para manutenção das escolas da rede pública municipal, uma vez que a contratação de fornecimento de bens foi autorizada pela nova legislação. Dentre as recomendações, a prefeitura deverá demonstrar ser mais vantajosa a contratação de diversos fornecedores ao invés de apenas um, por meio de licitação, além de garantira a igualdade de condições a todos os credenciados, sugerindo também que o edital disponha de instrumentos que possibilitem a avaliação periódica para a conservação pelos credenciados, dos requisitos estabelecidos e Edital.
